以预售房产作为借款担保，合同如何签订？

更新时间：2015年5月21日 10:4    内容来源：浙江臻尚律师事务所 钱岳峰律师   

　　案例回顾：

　　某公司向朱某借款1100万元用于房地产开发，为保证还款，朱某与某公司约定用某公司开发的某小区十号楼14套商铺作抵押，如某公司偿还借款，朱某将抵押手续（合同、发票、收据）退回某公司，如到期不能偿还借款，某公司以抵押物抵顶借款。朱某就这样以预售房产作为担保的借款合同是否有效的问题咨询了律师。

　　律师点评：

　　本案的关键点是：1、双方合同以预售房产作为借贷担保，因预售房产未办理抵押登记，将导致抵押担保无效。2、借贷双方在合同中约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有，属于担保法第四十条所禁止的“流押”，因而该约定也为无效。在前述两项约定无效的情况下，债权人的权益在借款协议中得不到有效保障。

　　解决方案：

　　律师建议朱某与某公司分别签订《借款合同》与《商品房销售合同》：在《借款合同》中将借贷双方的权利义务予以明确；在《商品房销售合同》中约定由朱某向某公司购买其开发的某小区十号楼14套商铺，总房款与借贷债权相一致。在此基础上，再通过签订补充协议明确：如债务人按期还款，则办理退房手续；如债务人逾期还款的，则应办理房产过户手续，债权人可将借款本息直接冲抵房款。

　　这里的《借款合同》与《商品房销售合同》属并立又有联系的两个合同，双方实际上就同一笔款项先后设立商品房买卖与民间借贷两个法律关系，不违反法律、行政性法规的强制性规定。通过为《商品房销售合同》附设解除条件，即借款到期，债务人还清借款，则《商品房销售合同》不再履行；借款到期，债务人不能偿还借款，则履行商品房合同，不违反《担保法》第四十条、物权法第一百八十六条有关“禁止流押”的规定。

　　综上，律师通过对合同的设计，达到了以预售房产保障债权实现的目的。

　　延伸阅读：

　　根据合同法的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同内容无效，但是合同条款部分无效并不当然导致整个合同无效。因此，在借款合同中的抵押条款无效并不影响借贷关系条款的效力，在这种情况下，债权人最大限度降低债权无法实现风险的初衷就难以实现。合同是合同各方对相互之间法律关系的设置与约束，因此，合同条款应当是围绕合同目的，在法律法规允许的范围内予以有效地设计。

作者：  编辑：蔡玲