代理和合同效力

更新时间：2015年7月2日 8:43    内容来源：浙江钱江潮律师事务所 章大勇律师   

　　案例回顾：

　　原告：房地产公司

　　被告：某工程监理公司

　　第三人：某房地产公司

　　原、被告于2001年签订一份建设工程监理合同，约定由被告委托原告承担深圳市某房地产项目的工程监理工作，监理费酬金率为工程总造价的2.85%，约1000万元，合同签订后双方应严格履行本合同约定的义务，如有违反须承担违约责任，违约方应给对方一定的补偿，赔偿金额为监理总酬金的20%。

　　诉争项目土地使用权人为第三人，项目建设工程规划许可证，施工许可证等证照中权利人均载明为第三人，第三人于2003年将讼争项目监理工作发包给其他监理公司。

　　原告获知讼争项目工程监理工作发包给其他单位后，向深圳市某法院以被告违约为由提起诉讼，请求判令被告支付违约金205万元。

　　法院审判

　　一审庭审过程中，原告才获知讼争项目为第三人所开发，申请追加讼争项目建设单位为第三人，一审法院同意原告申请追加第三人。

　　原告称被告与第三人法定代表人、总经理相同，被告作为第三人的代理人与原告签订工程监理合同，而第三人明知道被告以其名义签订监理合同而不予反对，因此该合同对第三人生效，被告与第三人不履行合同，应该承担连带违约责任。

　　被告称讼争项目的建设单位，即权利人为第三人，被告无权就 他人开发项目委托监理单位，被告亦没有获得第三人授权，且原告在签订合同时出具申请报告称，监理合同仅供备案用，即双方并无以监理合同确定双方权利义务关系的意思表示 ，故该合同为无效合同。由于原被告对合同无效均有过错，且原告未就合同无效造成损失举证，因此，应该驳回其请求。

　　第三人称其从未委托被告签订监理合同，被告擅自就第三人所开发项目与原告签订的合同对第三人没有约束力。

　　一审法院判决被告无权处分第三人所开发项目的工程监理事务，且原告声称合同仅供备案用，双方均无以涉案监理合同作为实际履行的依据，故该合同无效。原告未就损失举证，驳回原告的诉讼请求，原告不服一审判决，提起上诉，二审法院维持原判。 

　　律师点评：

　　本案例涉及代理、合同效力等法律问题，本律师作为被告代理人之一，在诉讼过程中，对上述问题均进行了阐述，一、二审法院基本采信了我们的观点，驳回了原告的全部诉讼请求。以下结合我们的代理思路对本案例主要法律问题作出简要分析。

　　一、代理是否成立。

　　《民法通则》第六十三条规定：代理指代理人在代理权限内，以被代理人名义实施民事法律行为。据此，代理成立的法律要件为：①代理人获得本人授权；②代理人为代理行为时没有超出授权范围；③代理人以本人的名义为代理行为；④相对人清楚代理人乃代理本人为行为，《合同法》中将代理规定在委托合同分则中，认可代理人可以以自己名义与相对人签订合同。 

　　本案讼争项目的权利人为第三人，诉争项目的监理合同由原被告签订，第三人在庭审中明确表示并未委托被告签订监理合同。原告主张代理关系成立却没有提供授权委托书证明被告获得授权，尤其重要的是，原告提起诉讼时仅列被告一个当事人，在办理监理合同备案手续时，亦只是原被告共同办理，没有任何证据表明第三人授权或同意原被告所签订监理合同。上述证据很清楚地表明，原告从一开始就存在主体认识错误，一直认为被告就是适格的合同主体。因此，由于原被告在签订合同及办理合同备案手续时，双方均无被告代第三人处理事务的意思表示而不成立代理关系，一、二审法院亦认定原告主张代理关系的依据不足，没有采信原告这一主张。

　　二、关于合同效力

　　原告在诉状中主张适用《民法通则》第六十五条规定：本人知道他人以本人名义实施法律行为而不做否认表示的，视为同意。

　　被告主张适用《合同法》第五十一条规定，因被告并非讼争项目权利人，无权处分第三人的财产权利，因此合同无效。

　　原告支持其主张的证据为被告、第三人的法定代表人及总经理相同，该总经理签署涉案监理合同时，应该视为第三人知道被告以其名义实施民事行为，而第三人在长达二年的时间均未做否认表示，应视为同意。本案中第三人的行为是否构成默示的承认呢？最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第六十六条规定：不作为的默示只有在法律规定或者当事人双方另有约定的情况下，才可以视为意思表示 。而在《民法通则》中规定本人对他人的行为没有否认的就是同意，也即是说，本人对行为人的行为效力所采取的一种不作为态度，构成默示。

　　原告主张第三人行为构成默示，但本案原被告的行为却并不适用上述法律规定。依法适用上述法律规定的要件为：①行为人以本人的名义为行为；②本人知道行为人的行为；③本人未做否认表示。首先，被告在签订涉案监理合同时并未以第三人的名义签订，被告在合同末尾亦没有注明以第三人代理人的身份签名盖章，而且又是以自身名义与原告共同办理合同备案，因此，适用该法律规定的前提不存在。其次，《民法通则》对本人作出否认表示的期限及主体未作明确表示，据此，本人可以随时表示，可以向行为人表示亦可以向相对人表示，而本案中第三人与案外人另行签订监理合同并持合同办理备案手续应该构成否认的表示。再次，《合同法》规定，无权代理行为，应由相对人为请求追认行为，本人默示视为拒绝追认，《合同法》与《民法通则》为特别法与一般法的关系，审理合同纠纷应优先适用合同法。

　　从法理上看，《民法通则》规定本人必须为积极的否认表示是违反权利义务一致的原则的。行为人以本人名义为行为，并未给本人带来任何利益，或许还会对本人利益造成损害，却要本人承担作出否认的义务，一旦涉讼，本人还需就其不知道或作出否认表示承担举证责任，法律对本人规定如此严格的责任，并不符合法律规则。因此，《合同法》将这一规定的责任主体变更为相对人，由相对人在一个月内催告本人追认，本人不作表示的视为拒绝追认。相对人作为当事人一方，其对行为人以本人名义签订合同，应该尽谨慎的审查义务，审查其是否获得授权，而若相对人不尽审查义务，其应该自行承担不利后果，且若合同有效对相对人产生利益，则应由相对人为自己利益作出积极行为，催告本人追认，因此，《合同法》就《民法通则》这一变更更能体现法律的公平、诚实信用原则，符合立法精神。

作者：  编辑：蔡玲