员工应征入伍后劳动关系的处理

更新时间：2015年5月12日 13:58    内容来源：浙江威亚律师事务所 姚利明律师   

　　案件回顾

　　张某系南阳街道某村村民，2008年7月进入杭州某纺织有限公司工作，并与公司签订了为期5年的劳动合同。2010年，经由父亲说服和安排，张某被当地征兵工作机构批准光荣入伍。张某入伍后，向所在公司说明情况，并将有关入伍材料送到公司人事部，希望入伍期间保留劳动关系。当时，公司出于应对市场竞争并减少用工成本的考虑，准备裁减掉一部分人员。公司研究决定，对张某采取“N+1”的方式协商解除合同。张某不同意，希望继续保留劳动关系。公司不以为然，后以张某不在岗为由单方面解除了张某的劳动合同。张某不服，将此事委托律师代理处理。

　　经过调查取证核实情况后，本律所与公司沟通，公司恢复与张某的劳动关系。

　　律师点评

　　实践中，我国一些企事业单位认为职工参军入伍后，由于职工不在企业，且个人身份已经发生改变，所以认为用人单位已经与这部分职工不再存在劳动关系，并拒绝对在职职工入伍后执行优抚政策，当职工从军队退伍后，用人单位也不再愿意接受这部分职工，不愿继续履行原来的劳动合同。还有的企业为了省事，想出折中的办法以买断工龄等方式对自己应尽的义务一推了之，这种做法不仅严重伤害了在职职工入伍战士的感情，同时也违法了我国法律、行政法规关于保护军人特殊劳动权益的规定。

　　我国法律法规对在职职工入伍的军人与原单位之间的劳动关系以及待遇问题有明确的规定。《军人抚恤优待条例》第24条规定：“入伍前是企业单位职工的，其家属继续享有原有的劳动保险福利待遇。” 《退伍义务兵安置条例》第11条规定：“义务兵入伍前原是国家机关、人民团体、企业事业单位正式职工，退伍后原则上回原单位复工复职。” 《征兵工作条例》第27条规定：“被批准服役的应征公民，是机关、团体、企业、事业单位（含集体所有制单位）职工，由原单位发给离职当月全部工资、奖金及各种补贴。”由此可见，在职职工入伍后，依法享受劳动保险优抚待遇，不能终止原劳动合同。

　　如果复转军人参军前尚未参加工作，享有何种特殊劳动权益呢？按照我国法律规定，复原退伍军人、军队转业干部由政府部门初次安置进单位时，双方当事人按照《劳动法》、《退伍义务兵安置条例》及相关规定签订劳动合同。军龄应视作同一用人单位的连续工作年限，但复原退伍军人、军队转业干部领取安置费后自谋出路的除外。

　　延伸阅读

　　军人在社会上有着特别的地位，但是对军人的劳动人事管理，应遵守相关法律法规规定妥善处理和合理安排。对于军人员工到企业就业以及员工参军等情形，应当特别注意处理，提前预防以后出现劳动争议。企业在与其建立劳动关系及中止劳动关系时应注意把握以下几点：

　　1、与参军职工协商，合法中止合同。原劳动部办公厅《关于职工应征入伍后与企业劳动关系的复函》规定：“职工应征入伍后，根据国家现行法律法规的规定，企业应当与其继续保持劳动关系，但双方可以变更原劳动合同中具体的权利和义务条款。按照《兵役法》、《退伍义务兵安置条例》的有关规定，义务兵入伍前原是国家机关、人民团体、企业事业单位正式职工，退伍后原则上回到原单位复工复职。在全面实行劳动合同制度后，对应征入伍的职工，仍应执行上述规定。同时按照《军人抚恤优待条例》的规定，执行义务兵优待办法。”如果企业有职工应征入伍，企业可与职工协商要求中止劳动合同的履行。这里的中止履行，是指劳动合同因故暂停履行，待职工退伍后恢复履行。

　　2、录用退伍军人，可享税收优惠。用人单位在面向社会招聘劳动者时，如在同等条件下优先录用自谋职业的城镇退役士兵，将获得国家的特殊待遇。我国为鼓励企业安置退伍军人，规定为安置自谋职业的城镇退役士兵就业而新办的服务型企业和新办的商贸企业，当年新安置自谋职业的城镇退役兵到职工总数的30%以上，并与其签订1年以上期限劳动合同，经县级以上人民政府部门认定的，由税务机关审核，这两类企业都可以在3年内免征营业税及其附征的城市维护建设税，教育附加和企业所得税。

　　3、注意确定与军人劳动期限的长度。原劳动部颁发的《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》[1996]354号中规定：“复员、转业军人初次就业的，如果本人提出订立无固定期限的劳动合同，应当与其订立无固定期限的劳动合同。”按照这个规定，只有对初次就业的复员、转业军人，如果本人提出订立无固定期限劳动合同的，才应当与之订立无固定期限的劳动合同。但是，如果退伍军人入伍前已经就业，入伍后仍和原单位保持着劳动关系，退伍后仍从事原岗位工作，不能认为是初次就业。这种情况下如果退伍军人提出与之订立无固定期限的劳动合同，用人单位可以拒绝。

作者：  编辑：蔡玲