包工头将挂靠公司的工程款对外担保是否有效？

更新时间：2015年5月22日 10:37    内容来源：浙江法君律师事务所 吴学军律师   

　　案情回顾：

　　包工头甲承接某市的一项建筑工程，并挂靠在本区的A公司，除了上缴A公司少部分管理费后，自负赢亏。在施工期间，甲因资金短缺，就向建设单位的一个股东乙借款，许以高额利息，并以未到期的工程款以质押合同的形式作担保。该股东出借人乙了解甲是挂靠的实情，认为工程款只是从A公司转一下就支付给甲，所以觉得以工程款担保的方式比较可靠，就借钱给甲。

　　后因甲管理不善，该工程项目出现巨额亏损，甲以A公司的名义拖欠了大量工程材料款，A公司虽说是挂靠单位，但对外却是施工单位，此时不但收不到管理费而且还代甲支付了多笔款项，所以A公司不可能再将收到的工程款支付给甲。

　　乙在向甲催讨无果的情况下，一纸诉状将包工头甲及A公司告上法庭，要求甲还款并由A公司以质押的工程款承担担保责任。

　　律师点评：

　　浙江法君律师事务所依法接受A公司的委托，指派执业律师吴学军为其代理人代理本案。在庭审中，吴律师就本案有关焦点发表如下意见：

　　一、乙诉称的质押依法不成立

　　《物权法》第二百二十八条明确规定：“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立”。在本案中，A公司没有与乙签订过任何质押合同，无论是融资服务委托协议书还是抵押借款合同其抬头与签字人均为甲，且两份合同均未盖有A公司的印章。借款合同涉及的权利质押是应收工程款，然而由乙提供的证据表明，该应收款的权利人为A公司，甲系无权处分。

　　再者，涉案的应收款质押没有登记公告，依法不成立。

　　二、乙与甲在签订涉案合同时存在明显的主观故意，而A公司在本案中无任何过错。

　　乙提交的一系例证据试图证明甲的设定质押的行为构成表见代理，但表见代理依法成立的必要条件包括行为人无代理权但相对人有理由相信行为人有代理权以及相对人善意无过失。而本案当中，第一，从乙提交的第四、五组证据可以看出，乙是建设工程业主方的管理人员，上述合同均是与A公司签订的（有乙的印章），甲只是参与洽谈而已，因此，乙对涉案的应收款质押实际权利人为A公司应当是明知的。第二，装修工程施工合同第7项已经明确写明A公司建设工程的项目经理另有他人，而无论是融资服务委托协议书还是抵押借款合同中都有要求甲交付相关装修工程合同的约定，所以，乙对甲不是项目经理也是明知的。第三，乙与甲代表A公司洽谈签订的合同均有双方法人的盖章确认，所以乙对与A公司有关的所有文件必须有A公司法人盖章这一签订合同的交易习惯也是明知的，故在涉案合同签订时并不存在理由使乙相信甲有代理权，甲的行为对A公司不构成表见代理。

　　再者，证据表明，乙与甲在借款二年多前就彼此认识，乙在明知甲对应收工程款不具权利的情况下，仍与甲签订所谓的质押条款，明显具有恶意磋商的主观故意，该行为实际损害第三人即A公司得合法权利。事实上，A公司在本案中是完全无辜的第三方，并不存在任何过错。

　　最终法院采纳了以上抗辩意见，认定本案有关A公司质押是否成立的法律性质是十分明确的，即质押没有登记，依法不设立，同时签订质押条款的甲系无权处分，据此驳回了乙要求A公司实现应收工程款的质押权的诉讼请求，即判决包工头将挂靠公司的工程款对外担保无效。

作者：  编辑：蔡玲